形式主义既是法律人的也是普通人的

教义法学要解决的问题是现行实在法的权威性

社科法学与教义法学的关系必须放在立法与司法过程中才能理解任何立法者都会考虑法律的社会意义
       因为法律是社会生活方式的抽象
       系统研究社会生活本身
       提炼出合理社会规则正是社科法学关注的问题尽管在立法之时
       对于到底应该采纳哪一条法律规则
       立法者之间可能大动干戈
       在立法之后
       法律人就会信仰法律
       一切以现行实在法为宗旨
       似乎法律就是社会现实本身实在法的独立性和权威性是法治的基础
       也是法律人安身立命之所在法治国家
       也就是司法者
       事实在也应该在实在法这个笼子里跳舞教义法学是法治和法律人自治的法理学法治即规则之治的预设是社会的相对稳定性和社会关系的同质性
       它意味着某一时代社会经验的不变性所以
       法律人的教义法学或者说教条主义是正统的法理学任何时代的绝大多数法律人都会也应该遵循教义法学的思维方式
       将现行实在法作为信仰
       所做的工作是怎么完善现有法律体系和在现行实在法律体系之下对于案件做出合法的判决如果法律人一直对于法律的正当性持有异议
       那么法治就不可能实现
       法律人的地位就岌岌可危

在中国
       教义法学和社科法学都是舶来品
       教义法学为熟悉德国法传统的法学者所坚持
       而社科法学为喜好美国法传统的法学者所倡导教义法学和社科法学都可以称为实证法学
       教义法学遵循分析实证主义
       而社科法学坚持社会学实证主义虽然教义法学和社科法学都坚持实证
       但所指向的实证对象不同
       教义法学的实证对象是实在法
       社科法学的实证对象是社会现实由于教义法学的实证对象是实在法
       所以教义法学或实证分析法学也被称为规范法学
       从词意上似乎矛盾然而
       如果我们理解规范法学中的“规范”是相对于社会实证中的“实证”而言
       一切就顺理成章了人们之所以接受一种观念或者学问多多少少与其所处境遇有关
       当前关于教义法学与社科法学的争论只有放在中国特定历史条件下来理解才具有意义
       因为法学毕竟是一种实践科学
       离开主体和语境来讨论无异于纸上谈兵

至此
       我们只是初略将法律变革的逻辑类比于科学革命的逻辑
       由此可以看出教义法学与社科法学的社会基础如果我们稍微细致一点考虑问题我们很容易发现在不同部门法、不同民族中看出法律稳定和法律变革的频率不同、教义法学与社科法学的地位不同由于宪法、民法和刑法所揭示的社会关系相对比较稳定
       所以其中的教义法学思维肯定比经济法、知识产权法等要强得多由于不同国家对于社会变革的态度不同
       尽管都是判例法国家
       英国法律人的教义法学思维比美国法律人要强19世纪法律人的教义法学思维肯定比21世纪的法律人要强得多

社科法学与教义法学的关系是法理学争论的主线之一一切法律都源于行为方式
       社会科学正是研究社会现实的
       所以社科法学理应是法学的基本方法然而
       现实中的法律人基本上是教义法学思维方式波斯纳激烈抨击教义法学
       但是他客观描述了美国法律界的现状：“美国的法律专业人员将法律看作是一个逻辑概念的自主体
       而不是一种社会政策的工具”“在法律职业中
       有许多最强有力的思想家都是形式主义者
       而不论他们是否使用了这个标签；并且就在我写作本书时
       形式主义风格也正在联邦最高法院以及在下级联邦法院重新崛起形式主义既是法律人的也是普通人的
       既是实在法法律家也是自然法法律家的正式法理学
       尽管并不是这两大阵营中每个人都接受它”社会法学派奠基人庞德认为
       教义法学或者说机械适用法律正是法律人的合理本能：如果司法行政可以在要么全然机械适用、要么全然自由裁量之间进行选择
       在成熟的法律制度下
       法律工作者一定偏爱前者
       这是他们的合理本能为什么会出现这种实然与应然的不一致呢？关键在于立法者和司法适用与实施者之分
       法学家和法律人之分如果说社科法学应该是立法者的法理学
       那么教义法学应该是司法者的法理学要理解教义法学首先要理解“教义”的内涵尽管在柏拉图甚至更早的学者就对“教义”有论述
       但一般人常常将“教义”与神学相关联在优士丁尼那里
       教义是信仰学说的有约束力的组成部分
       是宗教大会的决定教义的字面意思是宗教的涵义每一个教派都有经典
       例如基督教的经典是《圣经》
       包括旧约和新约佛教的经典是《大藏经》
       伊斯兰教的经典是《古兰经》
       儒教经典经历了从先秦六经到南宋十三经的转变经典难免简单和有歧义
       所以需要解释
       于是就有对于经典的解释问题
       但这种解释必须基于经典
       只能“我注六经”按照康德的说法
       教义学是“对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程”
       教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发教义法学就是将实在法作为像《圣经》一样的经典出发周升乾博士认为
       教义法学作为一种思考模式
       它以尊重现行实在法的权威为基础
       以法学方法论为工具
       以解决法律实务问题为己任
       最终维系并不断重构一个统一的法律秩序教义法学以信仰现行实在法为基础
       但它对于现行实在法不仅仅是描述
       更重要的是通过概念分析、语义解释和命题推导
       试图建构一个具有

法律制度是规范社会关系的工具法律的生命来自社会经验
       社会关系的产生和变革必将导致法律的产生和变革法学是对某一民族某一时代法律现象的认知
       民族性和时代性必然反映在某一个具体法学门派之中自然法学着眼于“法律应该是什么”的问题
       对于现实中的法律持审视态度古典自然法学派是“新教革命引起的改造欧洲的各种力量在法律方面的副产品”
       成为欧洲文艺复兴颠覆罗马天主教会神学统治的工具教义法学（在英美通常称为分析实证主义法学或者规范法学派）基于某种特定的法律制度作为出发点
       分析法律概念、探究法律命题之间的逻辑关联和在现行实在法之下解决所有案件
       维护实在法的权威性教义法学是法律人走向自治的产物历史法学派强调法律不过是特定地域人群的行为方式、共同信念和共同意识的形式表达
       随着民族的成长而成长
       随着民族的壮大而壮大
       随着民族个性的丧失而消亡社会法学派或者实用工具主义法学强调
       法律只是社会控制的工具
       法律的价值不在于其形式
       而在于应用实用工具主义法学是美国在激烈的社会变革时期对于法律功能的总结实效主义法学着眼

       ：北京大学出版社
       2005：424-425.

库
       ：北京大学出版社
       2003：21-22.

霍姆斯在《普通法》中有一句名言：“法律的生命是经验
       不是逻辑”霍姆斯生活在美国进步运动时期
       美国社会正发生从农业文明到工业文明的剧烈变革时期美国的法律继受英国法
       形式主义思维在美国法律界盛行在这种情况下
       霍姆斯特别强调美国法律的主体性和时代性霍姆斯所说的“经验”是一种社会经验：“一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉

改革开放以来
       中国经历着剧烈的社会变革
       这导致中国的法律人面临着两难的处境一方面
       法律人必须走向自治
       所以教义法学必须成为法律人的思维方式；另一方面
       如果法律人看看我们仓促从西方发达国家移植而来的现行实在法
       他们确实没有信心信仰这样的法律中国法律人不可能像西方发达国家的法律人一样只看着法律判案
       中国法律人实际上同时扮演了司法者和立法者的双重角色
       他们必须两只眼并用
       一只眼看法律
       另一只眼看社会
       是双轨制近几年对于法律效果与社会效果的争执正是这种现实处境的表现在当前的中国语境下
       教义法学与社科法学打得你死我活是正常的事情
       因为教义法学和社科法学都是我们中国法律人所需要的然而我们发现
       中国的教义法学者与社科法学者还没有真正交锋
       这是因为教义法学者还没有真正研究中国的现行实在法
       而只是介绍西方的教义法学和法学方法论
       中国的社科法学也未能真正研究中国法律的社会基础
       仍然停留在消化吸收阶段可以大体上说
       中国法律人还没有真正进入实证阶段中国法学家所言的是英国的法律的概念
       不是中国的法律的概念；所言的是美国法律的经济分析
       不是中国法律的经济分析社科法学与教义法学的真正较量将在实证

法律人是且应该是形式主义者
       遵循教义法学思维方式“形式主义从骨子里就有一种反对法律变化的偏见”52当社会发生变化的时候
       社会经验也随之发生改变
       权利与价值观念可能随之发生改变法律
       作为一种服务于建立秩序、增加社会福利的工具
       也应该发生改变当社会发生变化时
       如果要求严格遵循现行实在法来判决案例
       那么就是要求新的社会经验适合旧的社会经验体系
       就像要求年轻人要按照老年人的规则办事一样我们常常说法律人是且应该是保守主义者是有道理的
       因为社会总是在变
       而法律不能经常变
       这是法治的代价但是我们同时应该认识到法治的代价是以法治的收益为基础的如果法治只有代价而没有收益或者法治的代价大于收益
       那么法治就没有存在的正当性法律和法治都不是人类的目的
       而只是特定时期特定领域中“两害相权取其轻”时的手段如果社会急剧变化
       而法律一直变化
       那么法律或者法治的成本就会大于收益
       我们就没有理由让死的法律或者法治来窒息我们追求美好生活

庞德的著名观点“法律必须稳定
       却不能静止不变”恰当地表达了法律的出生和成长逻辑我们可以将法律变革的逻辑与科学革命的逻辑做一个对比正像没有范式是前科学时期
       没有对现行实在法的信仰就不是法治社会每一个法治社会的法律体系类似于科学中的范式
       法律变革类似于科学革命绝大多数法律人就相当于常规时期的科学家
       立法者相当于科学革命时期的革命科学家
       法律人群体类似于科学共同体常态科学时期的科学家仅仅在范式之内解难题
       法律人通过法学方法论解决疑难案件正像没有在范式中解决难题科学家只能怀疑自己的智力
       而不是题目本身无解或者出错了题
       法律人没有在现有法律体系中给予案件合理判决只能怀疑自己对法律的理解不到位法律人的世界中只有法律
       或者说法律人将法律当成社会可以说
       法律人是“两耳不闻社会事
       一心只看实在法”法律变革起源于合法不合理的判决
       但是单个合法不合理的判决不能构成对现有法律体系的挑战
       只有当这样的案例越来越多
       部分法律人才将视角从法律移到社会
       此时才想到法律来源于社会
       法律也应该随之发生变化立法者和法学家就会对社会重新产生兴趣
       社科法学兴起
       法律人争论各种可能的新

：：中国政法大学出版社
       2004：41.

的立法
       在竞争之中确立新的法律体系
       于是绝大多数法律人又在新法律体系中找到安身立命之所
       做着法学方法论的事情
       给予所有案件一个合法合理的判决

：中国大百科出版社
       1994：中文版作者序言.

一致性和完备性的法律规范体系教义法学不仅仅要关注法律规范系统内部的事情
       而且需要关注按照现行实在法怎么解决案件
       因为法律毕竟不能仅仅停留在书本上
       而且需要应用于解决现实中的纠纷
       这样一来就有一个事实与规范之间的关系问题怎么通过现行实在法律体系来解决具体案件的问题就是法学方法论法学方法论必须解决所有案件都能够按照现行实在法之内作出判决即使有些疑难案件看起来不能通过现行实在法解决
       但是教义法学者必须想办法通过法律解释、涵摄、等置等等复杂的程序作出判决
       以维护现行实在法的权威和统一

法律来自于社会
       但法律独立于社会之后有一个自主发展的过程
       这可以说是法治的基础社会每时每刻都在变化
       有的变化大有的变化小
       当社会变化不太大之时
       现行实在法可以与社会现实大体适应
       通过现行实在法判案可以给出合理合法的判决当社会变化已经进入到一个新的阶段
       如果我们仍然信仰法律
       将法律的手段功能变成了目的功能
       那么法律人或者法治就成为社会发展的障碍

阿蒂亚
       
       王笑红
       ：中国政法大学出版社
       2005：导言.

学统计学命题”
       相应前面的命题可以称为“霍姆斯逻辑经验命题”霍姆斯是法律经济学的鼻祖霍姆斯在vegelahn
       “判决的真正基础在于政策与社会利益的考量
       假定判决仅仅通过无人争议的逻辑或者一般命题得到是徒劳的”为什么“未来”的法律从业者必须掌握经济学和统计学呢？这是因为现代社会是一个急剧变化的社会
       而近代社会是一个相对稳定的社会由此
       我们可以将霍姆斯的两个命题解读为下列五个命题：

原来我们只说“社会学法学”
       即对于各种影响实在法之制定的社会因素进行描述和研究
       可以说是社会学实证主义在法学上的体现自20世纪60年代开始
       然后在全球
       兴起了法律经济学运动实证法律经济学通过假定理性人提供了一个行为理论预测人们如何对法律的变化作出反应
       法律经济学在法学中的地位大大扩展了社会科学研究法学的范围除了经济学和社会学
       政治学、心理学和历史学都不同程度可以用于分析法律现象
       原初的社会学法学就扩展为“社科法学”社会科学是全面地研究人类群体生活的知识
       关注于人类行为的一般模式
       其基本研究方法是实证方法实证方法包括描述、解释和预测三个方面的内容自然科学除了理解世界之外就是用于改造自然
       社会科学除了描述、解释和预测社会
       更重要在于改良社会改良社会的前提是我们有一个良善生活的标准
       正如罗素所言：“科学能够告诉人实现某种目标的最佳方式
       却不能告诉人应该追求什么样的目标”更重要的问题在于我们怎么通过实证科学的成果来实现良善生活所以
       社科法学不仅

【xzbu】郑重

（第五卷第一辑）.北京：清华大学出版社
       2011.

无论是公开宣布的还是下意识的
       甚至是法官与其同胞们共有的偏见
       在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多”霍姆斯所说的逻辑是指法律制度“能够像数学那样从某些行为的一般公理中推导出来”因为美国当时的法律主要来自于继受英国法
       所以可以说美国法律来自于英国过去的社会经验严格遵循英国法律的先例来判决美国当时的案子
       无异于要求美国当时的经验要与英国过去的经验相匹配
       自然会导致判决遵循了先例
       但不合情理由此我们可以将霍姆斯的“经验”解释为“美国当时的社会经验”逻辑可以分为基于前提的逻辑和面向目标的逻辑霍姆斯所说的逻辑是基于前提进行推理的演绎逻辑
       用在判例法国家就是严格遵循先例面向目标的探效逻辑则以实现目标来选择手段、选择法律规则霍姆斯在《法律的道路》还提出了另一个命题：“对法学的理性研究来说
       当前称雄的人或许还是法条主义者
       但未来称雄的法律从业者将会是能够驾御统计学和经济学的人”“我们不应去进行文过饰非、投机取巧的研究
       应将精力用来探究应予追求之目的与如此追求之理由为了实现这一目标
       每一个法律从业者都应该努力驾御经济学”我们将此命题称为“霍姆斯经济

要：法学是对某一民族某一时代法律现象的认知
       民族性和时代性必然反映在某一个具体法学门派之中当前关于教义法学与社科法学的争论只有放在中国特定历史条件下来理解才具有意义文章通过对社科法学与教义法学在立法与司法中功能的揭示和对霍姆斯两个命题的解读
       得出五个命题：法律的生命是经验
       法律的成长靠逻辑；法律的生命是现在的经验
       不是过去的经验；法律的生命是本国的经验
       不是他国的经验；法律的生命应该遵循探效逻辑
       法律的成长应该遵循演绎逻辑；社会稳定时期
       教义法学占主导地位
       社会变革时期
       社科法学称雄

学家的法学
       那么教义法学应该是法律人的法学绝大多数法律人不是立法者
       也不是法学家
       所以法律人基本上是教义法学思维方式并不奇怪

于将法的实然效力与应然效力统一起来
       试图通过法律经济学和法律博弈论等实证科学工具来实现社会欲求
       最终追求法律目标的有效实现实效主义法学源于中国改革开放过程中继受古代法和移植外国法时面临严重的“实效性危机”和现实中潜规则横行
       试图通过实证科学方法来创设未来之法
       以实现全体人民的共同意志
       维护实在法的统一和尊严